Cuando una pareja se divorcia y hay hijos menores, una de las preguntas que más preocupa a los padres es: “¿Puede mi hijo decidir con quién quiere vivir?”
A veces la duda aparece porque el propio hijo dice claramente “quiero vivir contigo” o “no quiero irme con mamá o papá”.
Pues bien, no hay una edad fija a partir de la que un hijo pueda decidir por sí solo con quién desea vivir después del divorcio.
A partir de los 12 años su opinión adquiere especial relevancia porque se considera que tiene suficiente madurez para que se le escuche, pero la decisión no le corresponde al menor.
El Juez de familia valorará su opinión junto con el resto de circunstancias y siempre atendiendo a su interés y bienestar superior.
Pero que tu hijo sea escuchado no significa que sea él quien tome la decisión.
En este artículo resolvemos todas tus dudas sobre hijos menores en un divorcio y hasta qué punto pueden elegir con quién vivir.
No, tu hijo no decide automáticamente con qué progenitor quiere vivir, puede ser escuchado y su opinión puede tener mucho peso, pero no es él quien decide con quien de vosotros vivirá.
La guarda y custodia se determina por acuerdo entre los padres o, si no lo hay, por decisión del Juez de familia, quien actúa siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor.
No es igual que el menor diga que quiere vivir contigo a que diga que tú tendrás su custodia porque él ha decidido por su cuenta que sea así y es su voluntad.
En cualquier procedimiento de divorcio, separación o modificación de medidas donde hay menores el Juez debe adoptar las decisiones relativas a la guarda y custodia pensando en lo que resulte más beneficioso para ellos.
El artículo 92 del Código Civil establece expresamente que cuando se adoptan medidas sobre la custodia, cuidado y educación de los hijos menores debe respetarse su derecho a ser oídos, y la resolución debe estar motivada en su interés superior.
Por tanto, la opinión del niño o adolescente importa y puede ser muy importante, pero no funciona como un voto.
Esto también evita colocar al menor en una situación especialmente difícil: sentir que debe escoger entre su padre y su madre.
En este sentido el Tribunal Supremo ha señalado que la voluntad expresada por los menores no es vinculante para el Juez, y que no se puede atribuir al menor la responsabilidad de la decisión.
Al mismo tiempo, una opinión libre y razonada de vuestro hijo no influida por ninguno de los dos progenitores tendrá un peso relevante en la valoración del caso.
En un divorcio con hijos en España lo que decide el Juez se centra en especial en proteger el bienestar de los menores y su estabilidad emocional, y eso incluye escucharlos para saber qué piensan y sienten.
¿Qué ocurre a partir de los 12 años?
A partir de los 12 años la opinión del menor adquiere especial relevancia porque la Ley considera que, con carácter general, tiene suficiente madurez para ser escuchado.
Pero esto no significa que cumplir 12 años le permita elegir automáticamente con quién vivir: su opinión será valorada junto con las demás circunstancias del caso.
La Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor establece que la madurez debe valorarse atendiendo al desarrollo del menor y a su capacidad para comprender y valorar la cuestión concreta.
En ese sentido la propia ley considera que hay suficiente madurez cuando el menor tiene 12 años cumplidos.
Por eso cuando un procedimiento de familia afecta a un adolescente de 12 años o más, su opinión puede adquirir una especial importancia.
Sin embargo, el Juez no va a preguntar a tu hijo con quién quiere vivir para acceder a sus deseos sin más y hacer lo que haya dicho.
La audiencia del menor sirve para conocer cómo vive la situación entre vosotros, qué piensa, cómo se siente, qué razones tiene y cómo entiende los cambios que pueden producirse con el divorcio de sus padres.
Después, esa opinión de vuestro hijo o hija se pone en relación con el resto de circunstancias a valorar en el proceso legal de vuestra ruptura matrimonial.
Te ponemos un sencillo ejemplo:
No es igual una decisión razonada de un adolescente de 14 años que explica de forma coherente por qué quiere cambiar su lugar de residencia que una preferencia basada sólo en tener menos normas o estar más cerca de sus amigos.
Eso no significa que los deseos de vuestro hijo menor no sean importantes, sino que hay que comprender y valorar qué hay detrás de ellos.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha insistido precisamente en esta idea.
La opinión del menor no es vinculante para el juez, pero una voluntad expresada libremente, sin influir ninguno de los progenitores y basada en razones atendibles, puede ser relevante al valorar cuál es la solución que mejor protege su interés.
Así lo explica la STS 705/2021 de 19 de octubre, en un caso de modificación de custodia donde el Juez escuchó los deseos de dos hermanos de 13 y 11 años.
Los dos menores fueron escuchados, expresaron claramente su deseo de vivir con su padre y el tribunal valoró esa voluntad junto con las demás circunstancias, pero sin convertirla en una decisión automática.
En esa sentencia el Supremo confirma que la voluntad de los hijos fue un elemento relevante junto con el resto de circunstancias, pero no una decisión autónoma de los menores.
¿Y si el hijo tiene menos de 12 años?
Un menor de 12 años también puede ser escuchado si tiene suficiente madurez para comprender la situación y expresar libremente su opinión.
La edad de 12 años no es el único criterio: también importa la madurez del niño, aunque sea más pequeño, y de hecho no son casos aislados, pues en el despacho lo hemos visto en varias ocasiones.
La Ley indica que el menor tiene derecho a ser oído en los procedimientos que afectan a su esfera personal, familiar o social, teniendo en cuenta su edad y madurez.
Por tanto, si tu hijo o hija tiene 9, 10 u 11 años pueden ser escuchados cuando tengan capacidad suficiente para expresar su opinión y comprenderla.
¿Qué tiene en cuenta el juez además de la opinión del menor?
El Juez de familia no se fija únicamente en lo que quiere el menor, aunque lo valore especialmente.
También analiza su edad y madurez, su relación con cada progenitor, sus necesidades, estabilidad, entorno familiar y escolar y otras circunstancias, siempre buscando la solución que mejor proteja su bienestar.
Por eso no hay una fórmula matemática que permita decidir la custodia únicamente atendiendo a la edad o a lo que haya manifestado el menor.
Aquí te dejamos un resumen de puntos que los jueces de familia valoran especialmente:
| Aspecto | ¿Por qué puede ser importante? |
|---|---|
| Edad y madurez del menor | Permite valorar el peso de su opinión y sus necesidades |
| Relación con cada progenitor | Se analiza el vínculo afectivo y la capacidad de cada uno para atenderle |
| Estabilidad | Importa mantener, en la medida de lo posible, rutinas y un entorno adecuado |
| Colegio y entorno social | Los cambios de domicilio pueden afectar a estudios, amistades y actividades |
| Capacidad de cuidado | Se valora quién puede atender adecuadamente sus necesidades |
| Relación entre progenitores | La capacidad para colaborar es relevante, especialmente en una custodia compartida |
| Necesidades concretas del menor | No todos los niños tienen las mismas necesidades emocionales, educativas o personales |
| Opinión del menor | Se analiza su voluntad, madurez, coherencia y posible influencia externa |
| Circunstancias familiares | Se estudia la situación global de la familia y cualquier circunstancia que pueda afectar al menor |
La Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor obliga a tener en cuenta, entre otros criterios, sus necesidades físicas, educativas, emocionales y afectivas, así como sus deseos, sentimientos y opiniones en función de su edad, madurez y desarrollo.
Por eso no hay dos casos de custodia exactamente iguales.
Tampoco puede darse por hecho que la custodia compartida sea siempre la mejor solución ni que la custodia exclusiva de uno de los progenitores sea siempre la peor.
Lo importante es analizar qué opción responde mejor a las necesidades concretas de vuestros hijos.
¿Qué pasa si el hijo no quiere vivir con uno de los progenitores?
Que un hijo diga que no quiere vivir con uno de sus progenitores no cambia por sí solo la custodia ni el régimen de visitas establecido en el Convenio o la sentencia de divorcio.
La clave está en conocer las razones de ese rechazo y valorar si existe un cambio de circunstancias que justifique revisar las medidas.
Sabemos que esta situación puede ser especialmente angustiosa para un padre o una madre, pero la cuestión no se resuelve simplemente dejando que el menor elija.
En estos casos especialmente delicados hay que averiguar lo que está ocurriendo.
Puede haber un rechazo puntual provocado por una discusión, una etapa complicada de la adolescencia o una diferencia de normas entre las dos casas.
Pero también puede haber razones más profundas que deban analizarse con cuidado.
Por eso es importante no presionar al menor, no interrogarlo para que tome partido y tampoco utilizar sus palabras como argumento de enfrentamiento contra el otro progenitor.
Cuando hay una sentencia o un Convenio aprobado judicialmente las medidas que establece siguen siendo aplicables mientras no se modifiquen.
Esto es especialmente importante a la hora de cumplir régimen de visitas en un divorcio, que no puede depender de lo que el menor quiera en cada momento.
¿Se puede cambiar la custodia si el hijo quiere vivir con el otro progenitor
Sí, lo que desea el menor puede ser una circunstancia relevante para solicitar un cambio de custodia, especialmente cuando responde a una decisión libre, razonada y acorde con su madurez.
Sin embargo, insistimos en que no basta por sí sola, habrá que valorar el conjunto de circunstancias que le afectan.
Si la situación familiar ha cambiado y existen razones que hacen conveniente revisar las medidas adoptadas anteriormente, puedes pedir en el Juzgado una modificación de medidas.
Por ejemplo, puede darse el caso de un adolescente haya alcanzado una mayor madurez y exprese de forma constante, razonada y libre su deseo de vivir con el otro progenitor.
Esto se valorará especialmente cuando esa voluntad encaje con otras circunstancias objetivas que hacen aconsejable modificar la situación existente.
En este sentido el Código Civil permite modificar las medidas cuando las circunstancias cambian, como puede ser en estos casos.
El procedimiento de modificación de medidas sirve precisamente para revisar judicialmente las decisiones anteriores cuando concurren las circunstancias que justifican ese cambio.
Además, el Tribunal Supremo ha considerado que la opinión de los menores debe valorarse de forma razonada y atendiendo a su interés superior, especialmente cuando se trata de una voluntad libre, no mediatizada y basada en razones atendibles.
Lo más importante aquí es no tomar decisiones por tu cuenta ni modificar unilateralmente las medidas vigentes pensando que, como tu hijo ya tiene una determinada edad, “puede elegir por sí mismo”.
Antes es necesario analizar qué está ocurriendo y cuál es la vía adecuada para proteger realmente a vuestros hijos.
Preguntas frecuentes sobre la decisión de los hijos en un divorcio
¿Si mi hijo tiene 12 años puede elegir con quién vivir en nuestro divorcio?
No, que tu hijo tenga 12 años no significa que pueda elegir por su cuenta con quién de los dos desea vivir.
Con esa edad su opinión es importante y el Juez de Familia le va a escuchar y va a conocer su opinión, pero la decisión se adopta valorando su bienestar e interés superior.
¿En un divorcio puede un hijo de 14 o 16 años decidir con quién de los dos quiere vivir?
No, tampoco lo puede hacer por el mero hecho de tener esa edad.
Cuanto mayor sea tu hijo y más madurez tenga, más relevante puede ser su opinión, pero ni los 14 ni los 16 años le conceden por sí solos la facultad de decidir su custodia.
¿El Juez tiene que escuchar al menor en un divorcio con hijos?
El menor tiene derecho a que el Juez le escuche y conozca sus deseos y opiniones cuando tenga suficiente madurez, y la Ley entiende con carácter general que esa madurez se tiene a partir de los 12 años de edad.
También podría dar su opinión con menos de 12 años, siempre que tenga suficiente juicio para comprender y expresar sus deseos.
Además, el Tribunal Supremo ha insistido en la importancia de garantizar la audiencia del menor cuando por su edad y madurez pueda ejercer este derecho, aunque su voluntad no sea vinculante para el juez.
¿Puede un hijo negarse a ir con uno de sus padres?
Que un menor no quiera ir con uno de sus progenitores no significa que se vaya a modificar de manera automática la custodia o las visitas establecidas en el Convenio o en la sentencia de divorcio.
Lo que debe hacerse es conocer las razones del rechazo y valorar si se da alguna circunstancia que justifique solicitar un cambio de las medidas.
Lo más importante es evitar que vuestro hijo pueda quedar atrapado en el conflicto entre sus padres.
En resumen, la pregunta que te debes hacer como progenitor no es solo con quién quiere vivir tu hijo, sino qué es lo que necesita realmente.
Cuando un hijo dice que quiere vivir con su padre o con su madre, es normal que esa frase genere miedo y dudas en sus progenitores.
Puede aparecer la preocupación de perder tiempo con él, de que el otro progenitor esté influyendo en sus decisiones o de que un Juez no tenga en cuenta lo que realmente está sintiendo.
Pero también debes recordar algo importante, y es que un niño o un adolescente no debería cargar con la responsabilidad de resolver el conflicto de sus padres.
Su opinión importa y mucho.
Pero los adultos sois quienes debéis protegerle y tomar las decisiones necesarias para que pueda seguir creciendo en un entorno estable y adecuado.
Por eso, si tu hijo quiere cambiar de casa, rechaza pasar tiempo con uno de vosotros o estáis pensando en modificar la custodia, lo más prudente es pensar antes de actuar y analizar qué está ocurriendo realmente.
En Derecho de Familia no todo es blanco o negro, puede haber situaciones muy diferentes dependiendo de la edad de vuestro hijo, sus circunstancias, la relación con cada uno de vosotros y el contexto en el que manifiesta sus deseos.
Por eso no hay una respuesta automática basada únicamente en cumplir 12, 14 o 16 años.
Si necesitas asesorarte para valorar qué opciones hay en tu caso y qué camino puede proteger mejor a vuestros hijos como abogados de familia en Madrid podemos ayudarte en todo lo que necesites.
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Normativa y fuentes jurídicas de referencia
Para comprender quién decide sobre la convivencia de los hijos después de un divorcio hay que tener en cuenta lo dispuesto en:
- Código Civil, especialmente sus artículos 92 y 154, que regulan las medidas relativas a los hijos, su derecho a ser oídos y el ejercicio de la responsabilidad parental.
- Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, especialmente su artículo 2, relativo al interés superior del menor, y su artículo 9, sobre el derecho a ser oído y escuchado.
- Sentencia del Tribunal Supremo 705/2021 de 19 de octubre, que destaca que la voluntad del menor no es vinculante, aunque debe valorarse de forma razonada dentro del conjunto de circunstancias.
